del Dott. Pasquale Iorio, Funzionario amministrativo dell’Università degli Studi di Salerno
abilitato all’esercizio della professione di Avvocato
Abstract [It]: Il contributo, a commento della sentenza n. 6362/2024 della sezione II-ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, che ha dichiarato illegittima l’applicazione delle norme cd. taglia idonei ai concorsi banditi nel corso del regime transitorio, analizza, ratione temporis, le previsioni del comma 5-ter dell’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001, introdotte dapprima dal decreto-legge n. 44/2023 e, successivamente, modificate dal decreto-legge n. 75/2023.
Abstract [En]: The contribution, written to comment on sentence no. 6362/2024 of section II-ter of the Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – which declared the application of the law “taglia idonei” not legitimate for the competitions announced during the period between the previous law and the subsequent law – analyses, ratione temporis, the provisions of paragraph 5-ter of the art. 35 of decreto legislative no. 165/2001, first introduced with decreto-legge no. 44/2023 and subsequently amended by decreto-legge no. 75/2023
Sommario: 1. Per introdurre. – 2. Il contesto giuridico in cui è sorta la controversia e il regime transitorio. – 3. Ricostruzione della vicenda processuale che ha condotto alla decisione. – 4. La sentenza del TAR Lazio n. 6362/2024. – 5. Per concludere.
1. Per introdurre
Con la sentenza n. 6362, pubblicata il 02 aprile 2024, la sezione II-ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio si è pronunciata sulla illegittima applicazione del regime transitorio delle norme cd. taglia idonei alle procedure concorsuali bandite dal 22 giugno al 16 agosto 2023, perché limitative del favor partecipationis dei concorrenti, atteso che le disposizioni sopravvenute trovano applicazione ai bandi pubblicati dopo la loro entrata in vigore. Più in dettaglio il collegio è stato chiamato a risolvere la questione di come debbano essere applicate le modifiche apportate dal legislatore ad alcuni periodi dell’art. 35 – in particolare del comma 5-ter – del D.Lgs. n. 165/2001, succedutesi in un limitato arco temporale, dapprima a mezzo del decreto-legge n. 44/2023 e poi ad opera della Legge n. 112/2023, di conversione – con modificazioni – del decreto-legge n. 75/2023.
La pronuncia in esame, delimitata la cornice giuridica e ricostruita la vicenda processuale che ha condotto alla decisione, diventa occasione per qualche riflessione sulla fattispecie con un principio cardine che illumina lo sfondo: quello della logica temporale del tempus regit actum.
2. Il contesto giuridico in cui è sorta la controversia e il regime transitorio
Come è noto, l’acquisto di efficacia della prima novella legislativa all’art. 35 del Testo Unico del Pubblico Impiego aveva posto, a decorrere da 22 giugno 2023, dei limiti stringenti alla possibilità di attingere da una graduatoria concorsuale valida, vincolandola alla sola percentuale del 20% dei candidati che avessero superato tutte le prove.
Nello specifico, la richiamata modifica, si sostanziava nell’aggiunta di una disposizione, in coda al comma 5-ter, per il tramite del decreto-legge n. 44/2023, secondo cui «nei concorsi pubblici sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi. In caso di rinuncia all’assunzione o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria nei limiti di cui al quarto periodo».
Per l’effetto, se all’esito del concorso per la copertura di 1 posto di istruttore amministrativo, area degli istruttori, bandito da un Ente Locale venticinque persone avevano superato la prova orale, conseguendo almeno il punteggio minimo previso dalla lex specialis, risultavano idonei in posizione scorribile, eccezion fatta per il candidato primo classificato, solo 5 candidati, vale a dire il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi.
Ai concorrenti classificati oltre il numero 6 veniva riconosciuto il solo merito di aver valicato le prove, ma non erano definibili idonei per il successivo utilizzo della graduatoria.
Detta norma, entrata in vigore dal 22 giugno 2023, giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Legge 74/2023[1], così come disposto dall’art. 1, comma 2, continua ad applicarsi a tutte quelle procedure concorsuali bandite fino al 16 agosto 2023, periodo di vigenza della stessa.
Una ulteriore novella all’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001 ha, poi, ancora una volta modificato i due periodi del comma 5-ter[2] in commendo, questa volta sostituendoli.
Nel corso dei lavori di conversione del decreto-legge 22 giugno 2023, n. 75[3] sono stati, infatti, variati il quarto e il quinto periodo, relativi proprio alla disciplina sul limite numerico di candidati idonei nelle graduatorie dei concorsi e sullo scorrimento delle stesse.
Il dettato normativo risulta, ora, formulato nei termini che seguono: «Nei concorsi pubblici, a esclusione di quelli banditi per il reclutamento del personale sanitario e socio-sanitario, educativo e scolastico, compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni, e dei ricercatori, nonché del personale di cui all’articolo 3[4], sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale dopo l’ultimo candidato vincitore, in numero non superiore al 20 per cento dei posti messi a concorso. In caso di rinuncia all’assunzione, di mancato superamento del periodo di prova o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria degli idonei non vincitori entro il limite di cui al quarto periodo. La disposizione del quarto periodo non si applica alle procedure concorsuali bandite dalle regioni, dalle province, dagli enti locali o da enti o agenzie da questi controllati o partecipati che prevedano un numero di posti messi a concorso non superiore a venti unità e per i comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti e per l’effettuazione di assunzioni a tempo determinato. Con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, adottato previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, possono essere stabilite ulteriori modalità applicative delle disposizioni del presente comma».
Le prime e più intuitive evidenze risiedono nella chiara determinazione della base di calcolo del limite numerico, nell’indicazione della decorrenza dell’applicazione dei confini[5] e delle previste esclusioni dall’ambito dei medesimi.
In forza del citato comma 5-ter, quarto periodo, dell’art. 35 del T.U.P.I. – a mero titolo di esempio – nell’ambito di un concorso pubblico per 25[6] posti, il numero degli idonei non vincitori andrà calcolato nella misura del venti per cento: id est 5. Vale a dire che saranno in posizione scorribile i candidati posizionati in graduatoria dalla posizione numero 26 alla successiva numero 30.
È superfluo evidenziare che il conseguimento dell’idoneità resta, comunque, subordinato alla essenziale condizione del raggiungimento del punteggio minimo previsto dal bando.
In caso di rinuncia all’assunzione, di mancato superamento del periodo di prova o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione potrà procedere allo scorrimento della graduatoria degli idonei non vincitori entro il limite di cui al quarto periodo.
Detto confine non si applica, però, alle procedure di reclutamento che prevedano un numero di posti messi a concorso inferiore a venti unità promosse da Comuni, Province, Città Metropolitane e Regioni. Così come non è applicabile agli Enti Locali con popolazione inferiore a tremila abitanti e alle selezioni per personale sanitario, socio-sanitario, educativo, scolastico (compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni), dei ricercatori, nonché del personale in regime di diritto pubblico. Restano escluse dal novero anche le assunzioni a tempo determinato.
In questi casi, quindi, risulteranno idonei in posizione scorribile coloro i quali avranno ottenuto, all’esito di tutte le prove concorsuali, il punteggio minimo previsto dal bando.
È stato introdotto, altresì, il rinvio ad una fonte secondaria per l’eventuale definizione di ulteriori modalità attuative, anche se non risulta chiarita la sfera delle materie oggetto delle possibili determinazioni del decreto ministeriale.
Per espressa voluntas legis la disposizione testé richiamata riguarda solo i bandi pubblicati a decorrere dalla citata data, conformemente alle previsioni dell’art. 28-ter, comma 2, della Legge di conversione: «Le disposizioni dell’articolo 35, comma 5-ter, quarto e quinto periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si applicano ai concorsi […] banditi successivamente alla data di entrata in vigore della legge […]».
Deve rammentarsi, infine, che, eccezion fatta per le esclusioni dall’ambito rappresentate, la disciplina concerne tutte le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2[8], del D.Lgs. n. 165/2001 e successive modificazioni.
3. Ricostruzione della vicenda processuale che ha condotto alla decisione
Si descrivono, qui, i passaggi più rilevanti del caso che ci occupa posto al cospetto dei giudici della sezione II-ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.
Con bando del 24 luglio 2023, l’Agenzia delle Entrate ha indetto una selezione pubblica per l’assunzione a tempo indeterminato di 530 unità di personale da inquadrare nell’area dei funzionari per i servizi di pubblicità immobiliare, per l’area funzionari, con ripartizione dei posti su base regionale.
Al termine della procedura, il 15 dicembre 2023, l’Agenzia ha pubblicato un avviso con il quale ha segnalato che avrebbe dato applicazione al punto 7.4[9] del bando, considerando idonei «i candidati collocati in ciascuna graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi», avviso attuato, in data successiva data, con la definitiva approvazione della graduatoria finale.
Il ricorrente, che ha partecipato al concorso conseguendo un punteggio superiore a quello minimo (pari a 21/30) utile al superamento dell’unica prova selettiva fissata dal bando, ha impugnato gli atti del procedimento che, delle richiamate disposizioni della lex specialis, non hanno previsto il suo inserimento nella graduatoria finale di merito, in qualità di idoneo. Conseguentemente ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti e adozione di ogni altra idonea misura cautelare, con l’accertamento dell’interesse ad esservi inserito.
Il ricorso si compone di articolate censure con cui è lamentata, in sostanza, la violazione dell’art. 28-ter della Legge n. 112/2023, di conversione del decreto-legge n. 75/2023. In particolare, il ricorrente ha lamentato che l’Amministrazione avrebbe applicato erroneamente la normativa taglia idonei, dal momento che, per il concorso al quale hanno partecipato, il medesimo art. 28-ter ha reso irrilevante il meccanismo di cui al punto 7.4 del bando e ne ha differito l’applicazione ai concorsi indetti successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 112 del 2023.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio ed ha chiesto che il ricorso venisse respinto.
4. La sentenza del TAR Lazio n. 6362/2024
Il Collegio ha preliminarmente rilevato l’attualità dell’interesse a ricorrere, poiché è contestata la determinazione, immediatamente lesiva della posizione attorea, che ha fissato la soglia di sbarramento dei soggetti da inserire utilmente in graduatoria al fine di orientare la successiva attività dell’Amministrazione.
Sempre in limine litis, i magistrati hanno ritenuto la non necessità «di disporre l’integrazione del contraddittorio, ancorché il ricorso sia stato notificato ad almeno “un controinteressato”, in quanto dall’accoglimento delle censure dedotte non si determinerebbe alcuna lesione della posizione degli altri partecipanti alla procedura, in quanto rimarrebbe immutata la posizione posseduta da ciascuno di essi, dovendosi risolvere la questione se tutti coloro che hanno conseguito almeno il minimo punteggio possano rimanere nella graduatoria degli idonei, ma sempre secondo la graduazione raggiunta in base al voto riportato».
«Passando, dunque, all’esame del ricorso, la questione sollevata dal ricorrente riguarda la modalità con cui è stata applicata la normativa sul c.d. taglia idonei – introdotta nel 2023 dal legislatore in relazione alle graduatorie finali dei concorsi pubblici – nell’ambito della procedura concorsuale alla quale ha partecipato, il cui bando è successivo alla prima modifica dell’art. 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001, mentre la pubblicazione delle graduatorie di merito è avvenuta successivamente alla seconda modifica della stessa norma. In passato, tutti coloro che superavano con il punteggio minimo le prove o la prova unica erano inseriti in graduatoria (nel caso di prove scritte e orali, tutti coloro che superavano le prove; nel caso come quello in esame, di concorsi con superamento di un punteggio minimo, tutti coloro che superavano il minimo). Per ridurre il numero degli idonei (che, in quanto tali, avrebbero potuto aspirare a scorrimenti di graduatoria ed assumere iniziative volte ad evitare l’indizione di ulteriori concorsi), il legislatore nel 2023 ha introdotto disposizioni innovative, dirette a limitare l’individuazione degli idonei ai concorsi entro il limite di coloro che astrattamente potrebbero ambire alla nomina, nel caso di ampliamento dei posti e conseguente scorrimento della graduatoria […]. Al fine di perseguire tale finalità, con l’art. 1-bis del decreto-legge 22 aprile 2023, n. 44 (convertito nella Legge 21 giugno 2023, n. 74) è stato introdotto l’istituto del c.d. “taglia idonei” che ha modificato l’art. 35, comma 5 ter, del D.Lgs. n. 165 del 2001, con l’aggiunta dei seguenti periodi: “Nei concorsi pubblici sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi. In caso di rinuncia all’assunzione o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria nei limiti di cui al quarto periodo”. Nel vigore di tale disciplina, l’Amministrazione ha indetto, con bando del 24 luglio 2023 (contenente, al punto 7.4, un richiamo a tale normativa), il concorso al quale ha partecipato il ricorrente. Tuttavia, la disciplina del c.d. “taglia idonei” è stata modificata dall’art. 28-ter del decreto-legge 22 giugno 2023, n. 75, essendo stata aggiunta dalla Legge di conversione 10 agosto 2023, n. 112 la riformulazione dell’art. 35, comma 5-ter, D.Lgs. n. 165/2001, nei termini che seguono: “1. Al decreto legislativo 30 marzo2001, n. 165, sono apportate le seguenti modificazioni: […]c) all’articolo 35, comma 5-ter, il quarto e il quinto periodo sono sostituiti dai seguenti: «Nei concorsi pubblici, a esclusione di quelli banditi per il reclutamento del personale sanitario e socio-sanitario, educativo e scolastico, compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni, e dei ricercatori, nonché del personale di cui all’articolo 3, sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale dopo l’ultimo candidato vincitore, in numero non superiore al 20 percento dei posti messi a concorso. In caso di rinuncia all’assunzione, di mancato superamento del periodo di prova o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria degli idonei non vincitori entro il limite di cui al quarto periodo. La disposizione del quarto periodo non si applica alle procedure concorsuali bandite dalle regioni, dalle province, dagli enti locali o da enti o agenzie da questi controllati o partecipati che prevedano un numero di posti messi a concorso non superiore a venti unità e per i comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti e per l’effettuazione di assunzioni a tempo determinato. Con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, adottato previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, possono essere stabilite ulteriori modalità applicative delle disposizioni del presente comma». […] Il Collegio è chiamato a risolvere la questione di come debbano essere applicate le modifiche apportate all’art. 35 D.Lgs. n. 165/2001, succedutesi in un limitato arco temporale, a mezzo, dapprima, dell’art. 1 bis del decreto legge n.44/2023 e poi dell’art. 28 ter del decreto-legge n. 75/2023. Si deve dunque verificare come la seconda modifica dell’art. 35 del d. lgs. n.165/2001 (disposta dall’art. 28 ter del d.l. n. 74/2023) si raccordi con la prima modifica (disposta dall’art. 1 bis del d.l. n. 44/2023). La tesi sostenuta dall’Amministrazione – con gli atti emessi a far data dal 15 dicembre 2023 – è di ritenere che la novella apportata dall’art. 28 ter non abbia inciso sulla clausola del bando del concorso, che aveva richiamato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 1-bis del decreto-legge n. 44 del 2023, secondo il criterio tempus regit actum. Ad avviso del ricorrente, invece, in sostanza il comma 2 del ridetto art. 28-ter avrebbe congelato “in blocco” la normativa introdotta col d.l. n. 44/2023 sul cd. “taglia idonei”, differendone la portata innovativa a decorrere dalle procedure indette successivamente. Ritiene il Collegio che sia condivisibile la tesi sostenuta dal ricorrente. Deve osservarsi che la stretta connessione temporale tra la legge n. 74/2023, di conversione del d.l. n. 44/2023 e l’art. 28-ter del d.l. n. 75/2023 induce a ritenere che il legislatore ha sostituito la disciplina recata dall’art. 1-bis del d.l. n. 44/2023, in vigore al momento dell’indizione del bando, probabilmente a causa del suo testo letterale di difficile interpretazione per la parte in cui ha inciso sull’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001. Milita in tal senso il testo del comma 2 dell’art. 28-ter, d.l. 75/2023: “Le disposizioni dell’articolo 35, comma 5-ter, quarto e quinto periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si applicano ai concorsi pubblici banditi successivamente alla data di entrata in vigore[10] della legge di conversione del presente decreto”. Ritiene il Collegio che l’art. 28-ter non ha introdotto un diverso meccanismo di “taglia idonei” rispetto al primo, per come inserito col d.l. n. 44/2023. Il legislatore, se avesse così voluto disporre la riforma, avrebbe adoperato al comma 2 un’espressione del tipo “Le disposizioni del precedente comma 1, lettera c), si applicano ai bandi successivi all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, ovvero “Le modifiche all’art. 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di cui al precedente comma 1, lettera c), si applicano ai bandi successivi…”. In questo modo, si sarebbe infatti evidenziato che – fino all’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 75/2023 – avrebbero conservato rilevanza giuridica le disposizioni dell’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001, nella versione modificata dal d.l. n. 44/2023 (attraverso l’inserimento del quarto e quinto periodo nel comma 5-ter dell’articolo 35). Al contrario, il comma 2 dell’art. 28-ter del d.l. n. 75/2023 (come convertito nella legge n. 112 del 2023) ha affermato che ‘tutte’ le disposizioni dell’art. 35, comma 5-ter, quarto e quinto periodo, rilevano per i soli bandi successivi all’entrata in vigore della legge n. 112 del 2023. Vi è dunque un univoco dato testuale – nel citato art. 28 ter – in base al quale per i bandi anteriori alla data di entrata in vigore della legge n. 112 del 2023, non rilevano più le disposizioni dell’art. 35, comma 5 ter, quarto e quinto periodo (id est il meccanismo del “taglia idonei”). Nel caso di specie, il bando è stato emanato prima della data di entrata in vigore della Legge n. 112 del 2023, ma la pubblicazione delle graduatorie è avvenuta successivamente, sicché – applicandosi il comma 2 dell’art. 28-ter – ha perso rilievo il suo punto 7.4 che deve intendersi disapplicato. Pertanto, l’Amministrazione ha illegittimamente applicato la norma “taglia idonei” ad un concorso bandito prima dell’entrata in vigore della legge n. 112 del 2023. Ritiene il Collegio che, trattandosi di normativa che limita il favor partecipationis, qualora un bando abbia richiamato una prima legge che ha previsto un meccanismo restrittivo per individuare gli idonei, l’Amministrazione deve conformarsi alla legge sopravvenuta che, nel disciplinare il medesimo meccanismo, abbia disposto – in senso più favorevole per i partecipanti – che esso trovi applicazione solo dopo la sua entrata in vigore. Per le ragioni che precedono, il ricorso risulta fondato e va accolto, sicché – nei limiti dell’interesse del ricorrente – vanno annullati gli atti impugnati, in parte qua e, in specie, laddove si precisa che nella graduatoria finale di merito sono presenti solo “i candidati che hanno riportato all’esito della prova scritta un punteggio pari o superiore a 21/30 e che si collocano nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi” e, in particolare, l’avviso di data 15 dicembre 2023 e tutti gli atti successivi che vi hanno fatto applicazione».
5. Per concludere
Le formulazioni della sentenza[11] che si annota suscitano delle perplessità in ordine alla legittima applicazione, ratione temporis, delle norme cd. taglia idonei.
Principiando dal ragionamento giuridico posto alla base della decisione dei magistrati della sezione II-ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio viene in evidenza che lo stesso poggia su tre aspetti fondanti: la stretta connessione temporale le due norme in commento, il testo letterale di difficile interpretazione della prima novella e la necessità di conformarsi alla legge sopravvenuta che disciplina in maniera definitiva un meccanismo “taglia idonei” orientato al favor partecipationis.
Questi punti interpretativi non appaiono, però, del tutto condivisibili, per diversi ordini di motivi.
Anzitutto la diversa portata delle due norme in commento, differenti nei loro contenuti e nei meccanismi di calcolo per quanto si dirà.
L’acquisto di efficacia della prima novella legislativa, a far data dal 22 giugno 2023, aveva posto dei limiti rigorosi alla possibilità di attingere da una graduatoria valida, vincolandola alla sola percentuale del 20% dei candidati che avessero superato tutte le prove concorsuali.
Ancorché non chiaramente specificato, il tetto al numero degli idonei riguardava solo le graduatorie approvate a decorrere dalla citata data, atteso che «il principio d’irretroattività della legge esclude che una norma giuridica possa applicarsi ad atti, fatti, eventi o situazioni verificatesi prima della sua entrata in vigore»[12]. Tale norma è rimasta in vigore fino al 16 agosto 2023.
Nelle graduatorie finali dei concorsi banditi, invece, a decorrere dal 17 agosto 2023, saranno considerati idonei i soli candidati ricompresi nella misura del venti per cento dei posti messi a concorso. Confine che, tuttavia, non trova applicazione alle procedure di reclutamento che prevedano un numero di posti messi a concorso inferiore a venti unità promosse da Comuni, Province, Città Metropolitane e Regioni. Così come non è applicabile agli Enti Locali con popolazione inferiore a tremila abitanti e alle selezioni per personale sanitario, socio-sanitario, educativo, scolastico (compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni), dei ricercatori, nonché del personale in regime di diritto pubblico. Restano escluse anche le assunzioni a tempo determinato. In altre parole, al netto delle esclusioni, la disciplina riguarderà tutte le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001.
L’elemento differenziante tra la norma da ultimo richiamata e la previgente richiede una precisazione in ragione della contestualizzazione temporale del bando, con la conseguenza che la disposizione non va a regolare le procedure concorsuali rese note prima della data di entrata in vigore – e tutt’ora in essere – le cui graduatorie continueranno ad essere disciplinate dalle norme precedenti.
Ragioni di certezza del diritto e di complessiva armonizzazione inducono a ribadire il principio della logica temporale tempus regit actum, secondo il quale l’approvazione della graduatoria[13] finale del concorso viene ad essere governata dalle norme vigenti nel momento in cui l’atto viene posto in essere e pubblicato (fatte salve specifiche previsioni di legge relative all’applicazione), data dalla quale decorre anche il termine per le eventuali impugnative.
In tale direzione è dirimente anche la lettura dell’art. 11 delle preleggi al Codice Civile[14], secondo cui «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo […]». Lo jus superveniens, pertanto, non è in grado di condizionare le norme vigenti al momento del varo dell’elenco definitivo dei vincitori e degli idonei.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di esprimersi sul tema, precisando che «[…] in tema di pubblici concorsi le disposizioni normative sopravvenute […], non trovano applicazione alle procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio “tempus regit actum” attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio»[15]. Non soltanto. È stato anche enunciato il principio per cui«[…] le suddette procedure restano soggette alla disciplina vigente al momento della loro indizione, e pertanto sono insensibili alla normativa sopravvenuta a meno che questa non preveda espressamente una propria efficacia retroattiva»[16].
Del resto le due novelle al comma 5-ter dell’art. 35 del D.lgs. n. 165/2001 nulla hanno detto in relazione ad una eventuale irretroattività, in piena aderenza a quanto sancito dal brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit: dove la legge volle, parlò; dove non volle, tacque. Essenziale principio che consente di desumere che ciò che non è scritto in una legge, si presume non sia stato voluto dal legislatore.
Proprio sul punto destano perplessità i passaggi della sentenza relativi al decreto-legge n. 44/2023, nella parte in cui si evidenzia che «[…] il legislatore, se avesse così voluto disporre la riforma, avrebbe adoperato al comma 2 un’espressione del tipo “Le disposizioni del precedente comma 1, lettera c), si applicano ai bandi successivi all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, ovvero “Le modifiche all’art. 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di cui al precedente comma 1, lettera c), si applicano ai bandi successivi… […]».
A voler richiamare anche il comma 1 dell’art. 12 delle Preleggi al Codice Civile[17] non può recare in dubbio che, nell’applicare la legge, si debba ad essa attribuire il senso fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la loro connessione e tenendo conto della intenzione del legislatore.
Alla luce di quanto detto sin qui, emerge con chiarezza che i meccanismi “taglia idonei” sono del tutto differenti e il drastico tetto risulta introdotto solo con l’ultima disposizione, la quale limita al solo 20 per cento dei posti messi a concorso il numero dei candidati che possono conseguire l’idoneità, rappresentando quindi una concreta lesione del favor partecipationis.
A mero titolo esemplificativo applicando le disposizioni introdotte dal decreto-legge n. 44/2023 in un concorso per 30 posti che vede il superamento della prova orale da parte di 520 candidati, fatta eccezione per i trenta vincitori, conseguiranno l’idoneità soltanto coloro i quali si posizioneranno «entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi», vale a dire 98.
In ritenuta applicazione, invece, della novella legislativa introdotta dalla Legge n. 112/2023, di conversione – con modificazioni – del decreto-legge n. 75/2023, saranno considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale dopo l’ultimo candidato vincitore, in numero non superiore al venti per cento dei posti messi a concorso: cioè 6.
Come evidenziato in precedenza restano, però, escluse tutte le procedure di reclutamento con un numero di posti a concorso inferiore a venti unità promosse da comuni, province, città metropolitane e regioni. Non solo. La norma non è applicabile nemmeno agli enti locali con popolazione inferiore a tremila abitanti e alle selezioni per personale sanitario, socio-sanitario, educativo, scolastico, dei ricercatori, nonché del personale in regime di diritto pubblico. E, come noto, non sono ricomprese nel novero le assunzioni a tempo determinato.
Ne consegue che i limiti al numero degli idonei, introdotti con le recenti novelle legislative, avranno come conseguenza quella di assestare una battuta di arresto ad una prassi molto radicata nelle amministrazioni pubbliche che, proprio attraverso tal tipo di assunzione diretta, unica eccezione al principio costituzionale evocato dall’art. 97, avevano possibilità di operare in alternativa all’indizione di nuovi concorsi e accelerare il meccanismo di provvista del personale, assicurando così l’attuazione dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
Sebbene la nuova norma miri a garantire una migliore qualità del personale assunto, atteso che i candidati collocati rientranti nella quota introdotta rappresentano la parte che ha conseguito una valutazione finale più vicina al punteggio conseguito dai vincitori, va tenuta in debita considerazione anche la posizione degli “idonei”, giudicati, in via astratta, comunque meritevoli di occupare i posti per la cui copertura la selezione pubblica è stata bandita. Condizione non realizzata soltanto per insufficienza dei posti messi a concorso, ma aperta a registrare evoluzioni di prospettiva. Nella ravvisata esigenza di reclutare nuovo personale, infatti, nessun ostacolo dovrebbe interporsi all’assunzione di un soggetto idoneo ad essere inserito in ruolo, anche in una amministrazione diversa da quella che ha indetto il concorso.
Secondo le intenzioni del legislatore, la norma in commento va letta in un’ottica di sistema – insieme alla rapidità delle nuove procedure concorsuali, frequenti e digitalizzate – che costituisce un elemento di crescita qualitativa, oltre che quantitativa, della pubblica amministrazione.
Nella sostanza, però, l’Amministrazione che ha indetto il concorso, fatte salve quelle escluse dai rigori della norma, potrà procedere allo scorrimento solo in caso di rinuncia all’assunzione, di mancato superamento del periodo di prova o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione.
Unasorta di stand by che pone in posizione di attesa la graduatoria, privando l’Ente della possibilità di disporre delle graduatorie prima che sia decorso il semestre. Scelta legislativa legata, probabilmente, alla consuetudine, che si va sempre più diffondendo ad opera di giovani e ambiziosi dipendenti, di dimettersi[18] volontariamente dal servizio poco dopo l’assunzione in servizio, per la contemporanea vincita di più concorsi o lo scorrimento in altra Amministrazione dello Stato, in una categoria più elevata o, sovente, in una località più vicina alla propria residenza.
Certo, il congelamento di un semestre, impatta con la previsione di limiti temporali di efficacia biennali delle graduatorie, così come previsto dall’art 35, comma 5-ter, del D.lgs. n. 165/2001.
Il segmento operativo di una graduatoria, pertanto, è potenzialmente vicino ai diciotto mesi per la stessa amministrazione che ha bandito il concorso, tempo in cui i candidati idonei avranno la possibilità di entrare nei ruoli della Pubblica Amministrazione. Va anche detto, infine, che l’attingimento dalle graduatorie non è un meccanismo per così dire automatico, tenuto conto che deriva da scelte di carattere organizzativo, finanziario e dai vincoli di spesa assunzionali.
[1] Di conversione – con modificazioni – del decreto-legge n. 44/2023. Il testo è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 143 del 21 giugno 2023.
[2] Il testo del c. 5-ter, vigente fino alla data del 16.08.2023, risultava essere il seguente: «Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato. Nei concorsi pubblici sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi. In caso di rinuncia all’assunzione o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria nei limiti di cui al quarto periodo».
[3] Recante disposizioni urgenti in materia di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, di agricoltura, di sport, di lavoro e per l’organizzazione del Giubileo della Chiesa cattolica per l’anno 2025. Testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 144 del 22 giugno 2023.
[4] Il richiamato articolo riguarda il personale in regime di diritto pubblico: «In deroga all’articolo 2, commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall’articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n.691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n.281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n.287. 1-bis. In deroga all’articolo 2, commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 novembre 2000, n. 362, e il personale volontario di leva, è disciplinato in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali. 1-ter. In deroga all’articolo 2, commi 2 e 3, il personale della carriera dirigenziale penitenziaria è disciplinato dal rispettivo ordinamento. 2. Il rapporto di impiego dei professori e dei ricercatori universitari, a tempo indeterminato o determinato, resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti, in attesa della specifica disciplina che la regoli in modo organico ed in conformità ai principi della autonomia universitaria di cui all’articolo 33 della Costituzione ed agli articoli 6 e seguenti della legge 9 maggio 1989, n.168, e successive modificazioni ed integrazioni, tenuto conto dei principi di cui all’articolo 2, comma 1, della legge 23 ottobre 1992. n. 421».
[5] Limiti introdotti, a far data dal 22 giugno 2023, dalla Legge n. 74/2023, di conversione – con modificazioni – del decreto-legge n. 44/2023. Testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 143 del 21 giugno 2023
[6] La norma è applicabile solo alle procedure concorsuali che prevedano un numero di posti superiore alle venti unità.
[7] Testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 190 del 16 agosto 2023.
[8] «Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI».
[9] La disposizione della lex specialis prevedeva quanto di seguito: «In base all’articolo 35, comma 5-ter, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, integrato dall’articolo 1-bis del decreto-legge 22 aprile 2023, n. 44, così come convertito con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2023, n. 74, sono considerati idonei i candidati collocati in ciascuna graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi».
[10] A decorrere, quindi, dal 17 agosto 2023, giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Legge 112/2023, di conversione - con modificazioni - del decreto-legge n. 75/2023, così come disposto dall’art. 1, comma 3, della medesima.
[11] E di diverse altre conformi. Si vedano, senza pretesa di completezza, le sentenze del TAR Lazio, sez. II-ter, 2 aprile 2024, n. 6380, n. 6388 e 6389.
[12] Il virgolettato è tratto da R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993.
[13] Per una esaustiva trattazione si rinvia a P. Iorio, Pubblici impieghi, l’elaborazione della graduatoria definitiva tra obbligo di pubblicazione dei nominativi dei candidati e applicazione delle modificate riserve o preferenze previste dal d.P.R. n. 487/1994, in Il Diritto Amministrativo, ISSN 2039-6937, anno XV, pubblicato in data 11.12.2023.
[14] Approvato con Regio Decreto n. 262/1942.
[15] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, sentenza n. 5018.
[16] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2011, sentenza n. 2858.
[17] Approvato con Regio Decreto n. 262/1942.
[18] Per un approfondimento sul punto si rimanda a: P. Iorio, Enti Locali, le dimissioni dal servizio a seguito di assunzione in altra Amministrazione e la dibattuta applicazione della indennità di mancato preavviso, in Il Diritto Amministrativo, issn 2039-6937, anno XV, pubblicato in data 17.01.2023.